Domstolkommisjonens rapport nr. 2 «NOU 2020:11 Den tredje statsmakt) er datert 30. september 2020. Rapporten inneholder en rekke interessante utredningen og drøftelser av stor interesse for å forstå de formelle domstolenes plass i det større samfunn, og munnet ut i en rekke forslag om lovendringer. Helheten angår ikke bare jusverden, og fortjener bred offentlig debatt.
Åpen høring
Samme dag som kommisjonens rapport er datert, ble dens forslag til grunnlovsendringer om «et helhetlig grunnlovsvern for domstolene» fremmet av stortingsrepresentant Peter Frølich (Dokument 12:39, 2019–2020). Samkjøringen var upåklagelig, og i dag (14. mars 2024) er forslagene gjenstand for åpen høring i kontroll- og konstitusjonskomiteen, ledet av den samme Frølich. Alle «tunge» instanser i jus-verdenen er invitert til å holde innlegg på fem minutter hver, men ingen andre. Opplegget inviterer ikke til slik bredere debatt som både utredningen og domstolenes rolle i samfunnet hadde fortjent. Rettsvesenet angår ikke bare jurister!
Sammen med blant annet kravet om styring gjennom generelle rettsregler er det bred enighet om at uavhengige domstoler er en nøkkelkomponent i det vi ofte omtaler som rettsstaten. Derfor er det godt at domstolenes uavhengighet er rotfestet i norsk politisk kultur. Den har også fått tydelige avtrykk i grunnlovsbestemmelser som reglene om embetsmenns «uavsettelighet», om at Høyesterett har siste ord i den enkelte sak om retten for enhver til få sin sak avgjort av en uavhengig og upartisk domstol.
Alvoret den fortjener
Det kan likevel argumenteres for et mer «helhetlig» grunnlovsvern. Men hvis vi behandler grunnloven med det alvoret den fortjener, bør endringene forankres i bredere politisk debatt om domstolenes betydning, organisering og – ikke minst – tilgjengelighet for folk flest. Dette skjer best hvis forslagene behandles i sammenheng med helheten i domstolkommisjonens utredninger og forslag. Tross alt som kan sies om f.eks. Polen og Ungarn, er det ingen trusler mot domstolenes uavhengighet i dagens Norge som gjør hastebehandling nødvendig. Grunnlovsteksten bør heller ikke lastes opp med selvfølgeligheter.
Ett av de forslagene som beveger seg ut over det rent tekniske, er å grunnlovfeste at «De alminnelige domstolene er Høyesterett, lagmannsrettene og tingrettene» (§ 87). Dette fremtrer som en ren fortelling om dagens lovfestede instansordning og navn, og grunnloven bestemmer uansett at Høyesterett er på toppen. Men det er viktig å være oppmerksom på detaljene. Det er f.eks. viktig at forslaget om å regne opp de «alminnelige» domstolene ikke kan forstås slik at det utelukker verken dagens spesialdomstoler (som f.eks. jordskifterettene og Utmarksdomstolen for Finnmark) eller muligheten for å få andre (jf. f.eks. debatten om å gjøre Trygderetten og barnevernsnemndene om til formelle domstoler, eller – mer generelt – om de uavhengige «nemndenes» plass i et mer rasjonelt beslutningssystem). At ikke bare de «alminnelige» domstolene, men også de spesialinstansene som er nevnt, behandler «sivile saker» (til dels etter andre regler enn tvisteloven) gir et tilsvarende behov for klarhet.
Maktmisbruk
Et annet forslag vil sette et maksimaltall på antall høyesterettsdommere (§ 88 andre ledd i flere alternativer). Dagens bestemmelse om minst 5 medlemmer, som foreslås videreført, tok i sin tid sikte på å åpne for at Høyesterett kan avgjøre saker i avdelinger med (minst) fem dommere. Den senere økningen i antall utnevnelser har skjedd ut fra praktiske hensyn som fortsatt kan endre seg. Forslaget om et maksimumstall tar sikte på å hindre autoritære regimer fra å fylle domstolen med lojale tilhengere. Dette er bra i seg selv. Men samtidig er det fristende å minne om at den mest kjente trusselen om å «pack the Court» (visstnok) kom fra en president Roosevelt som i 1930-årene kjempet for å få USAs føderale høyesterett til å godta økonomisk reformer som mange nok vil mene at hadde mye for seg.
Behovet for å hindre misbruk på dette punkt må også ses i sammenheng med hvordan nye dommere skal pekes ut. Her foreslås det å grunnlovfeste dagens lovfestede ordning med et uavhengig innstillingsråd, med etterfølgende utnevning av Kongen (§ 90), mens rådets sammensetning og vekten av dets ord skal fastsettes ved lov. Dette minner om behovet for politisk oppmerksomhet for å hindre utvikling i retning av at juristintern kooptering i for stor grad prioriterer kandidater som faller i smak hos de som alt er inne.
På ett viktig punkt vil det sistnevnte forslaget likevel medføre en endring i forhold til dagens lovfestede ordning. Hvis det blir vedtatt, skal også kandidater til embetet som høyesterettsjustitiarius siles i innstillingsrådet. Dette er ikke nødvendig av hensyn til Høyesteretts eller justitiarius' egen uavhengighet av skiftende regjeringer; eller er det noen som vil antyde at Toril Øie selv føler seg avhengig av den Solberg-regjeringen som utnevnte henne? Når det gjelder domstolenes frontfigur er det heller ikke noe illegitimt i at regjeringen har hånden på rattet i valget mellom kandidater som f.eks. har svært ulik rettspolitisk profil. I dommersetet har justitiarius uansett bare én stemme.
Tingrettsstrukturen
Endelig foreslås det at «Statens myndigheter skal sikre en uavhengig administrasjon av domstolene» (§ 91 eller § 91 a). Selv om dette er en plikt for «statens myndigheter», altså primært den lovgivende makt, er forslaget betenkelig før det blir avklart nærmere hva som skal ligge i kriteriet «uavhengig»; hvordan skal f.eks. forholdet være til statsrådens og regjeringens politiske og konstitusjonelle ansvar for rettspleien?
Det er også betenkelig før det blir avklart nærmere hvordan kriteriet «administrasjon» skal avgrenses: Det er f.eks. på det rene at tingrettsstrukturen er politisk relevant; kan det hevdes at heretter skal ivaretas av en uavhengig «administrasjon av domstolene»?
